Cobrança indevida do ICMS na conta de energia elétrica além do efetivo consumo.
Data: 04/09/2017 Categoria: DIREITO TRIBUTÁRIO Autor: KARIME CLARO DE CARVALHOA Resolução da ANEEL nº 547/2013, passou a estabelecer os procedimentos comerciais para a aplicação das bandeiras tarifárias, que teve início da sua vigência em janeiro de 2015, gerando um acréscimo na conta de energia elétrica de acordo com a cor da bandeira correspondente (verde, amarela ou vermelha).
Com o enquadramento da bandeira será realizado um acréscimo na conta de energia, sendo que: a cor verde significa que a geração de energia está favorável, portanto não haverá acréscimos; a cor amarela significa que a geração de energia está menos favorável, havendo um pequeno acréscimo, e a cor vermelha significa que a geração de energia está totalmente desfavorável, havendo um acréscimo maior devido as péssimas condições para geração de energia.
A criação de tal resolução teve a intenção de informar o consumidor sobre a variação no custo da energia elétrica a cada mês, através das bandeiras, no período em que os níveis hidrográficos estiverem baixos, e, assim, necessária a ativação das usinas termoelétricas.
Ocorre que o acréscimo referente as bandeiras (amarela e vermelha) vem sendo usada como incidência de tributação do ICMS, o que não deve acontecer, visto que, por analogia, vai contrário à súmula 391 do STJ quando analisou a questão da demanda. Vejamos:
O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.
Sendo assim, não deve ocorrer a incidência do ICMS no caso das bandeiras tarifárias. Inexiste a possibilidade de que seja transferido ao consumidor final a obrigação tributária, uma vez que este não irá obter faturamento com a venda da energia que é utilizada.
O Deputado Federal Fábio Garcia (PSB-MT) apresentou, no dia 23/04/2015, o Projeto de Lei nº 1.249/2015 que prevê a isenção de tributos e encargos federais de parcela da fatura de energia elétrica cobrada a título de adicional das bandeiras tarifárias amarela e vermelha.
Fábio destaca que:
O pagamento do valor adicional das bandeiras tarifárias amarela e vermelha somente acontece quando as condições de geração de energia não são favoráveis, portanto em condições não apropriadas e não planejadas. Para exemplificar tais condições podemos citar uma hidrologia desfavorável, equívocos no planejamento do setor ou na execução do mesmo, deficiências na execução das obras para o setor, restrições energéticas ou elétricas que impeçam a eficiente operação do sistema.
Assim, não é justo que o consumidor de energia, além de ter que pagar pelo aumento do custo de geração como consequência de condições não favoráveis e totalmente fora de seu controle ou culpa, tenha que desembolsar um valor ainda maior de recursos para fazer frente aos tributos incidentes sobre esta parcela adicional.
O Projeto de Lei supra está aguardando parecer do Relator na Comissão de Finanças e Tributação.
O consumidor tem o direito à restituição dos últimos cinco anos pagos de forma ilegal e também a suspensão da cobrança em relação às próximas faturas. Importante mencionar, que este tipo de ação deve ser movido exclusivamente contra o Estado ou Distrito Federal, sendo este o ente que realiza a cobrança do ICMS.
Karime Claro de Carvalho e Marcos Relvas
Universidade Tributária